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JECC 2 - MANDADO DE SEGURANÇA E INTERVENÇÃO DE TERCEIRO NO RECONHECIMENTO DO NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO

  

Yolanda Robert Claudino dos Santos e Sueli Ribeiro*

 

Resumo: O presente artigo tem como objetivo principal discorrer sobre os meios processuais adequados para que o empregador apresente defesa ao reconhecimento pela Previdência Social do Nexo técnico Epidemiológico (NTEP) entre a lesão ou doença apresentada pelo trabalhador e a atividade desenvolvida por ele no trabalho. Em especial, analisar o prazo administrativo da defesa e o meio processual viável para a reabertura do mesmo, assim como o instrumento para manifestação quando há o reconhecimento do NTEP em Juízo.

Palavras chaves: Direito do Trabalho. Nexo técnico Epidemiológico, Mandado de Segurança, Intervenção de Terceiro.


Abstract: The main objective of this article is discuss the adequate procedural means for the employer to defend the recognition of the Technical Epidemiological Nexus (NTEP) by the Social Security about the injury or illness presented by the worker and the activity developed by him at work. Specially, analyze the administrative term of defense and the viable procedural means for reopening, as well as the instrument to manifestation when there recognition of the NTEP by the court.

Keywords: Epidemiological Technical Nexus, Security order, Third Party Intervention.

 

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Nexo Técnico Epidemiológico entre a Doença e Atividade Profissional – Histórico, Caracterização e Consequências. 3. Da Defesa Administrativa – Prazo e Possibilidade de Mandado de Segurança contra Decisão Administrativa que Considerou Intempestivo o Recurso. 4. Reconhecimento Judicial do NTEP: Possibilidade e Instrumentos Processuais Adequados. 5. Conclusão.

 

Introdução:

 

O reconhecimento do Nexo técnico Epidemiológico (NTEP) pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é questão que causa bastante preocupação para as empresas, uma vez que acarreta a classificação da doença como sendo profissional, equiparada ao acidente de trabalho.

Contudo, as formas de defesa, principalmente quando o nexo técnico é reconhecido judicialmente, ainda não são claras e/ou utilizadas pelas empresas. Também existe uma penumbra com relação ao início do prazo administrativo e quais possibilidade existem para reabertura do mesmo.

Nesse sentido, buscar-se-á fazer uma análise do conceito dessas situação, bem como as consequências para o empregador do reconhecimento do NTEP, tanto na via administrativa quanto na judicial.

 

Nexo Técnico Epidemiológico entre a Doença e Atividade Profissional – Histórico, Caracterização e Consequências.

 

O Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP) foi uma inovação advinda da Medida Provisória nº 316/2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430/2006, que inseriu um novo artigo à Lei nº 8.213/1991 (Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social), trazendo uma significativa modificação no sistema de prova do acidente do trabalhoi.

Posteriormente, adveio o Decreto nº 6.042/2007, que alterou o Decreto 3.048/1999ii (Regulamento da Previdência Social), consolidando e oficializando o NTEP como instrumento essencial na caracterização do acidente de trabalho pela Previdência Social.

Antes da edição da 11.430/2006, o reconhecimento do acidente de trabalho era vinculado a emissão da Comunicação do Acidente do Trabalho (CAT). Nesse sentido, cabia ao médico do INSS declarar se a doença era ocupacional ou não, com base na análise do caso concreto. Assim, realizava-se o cruzamento do diagnóstico da doença com a ocupação do trabalhador na empresa para chegar-se a uma conclusão. Essa técnica chamava-se Nexo Técnico Previdenciário (NTP)iii.

Sobre o tema, José Affonso Dallegrave Neto (2011) ensina que:

 

Caso a empresa emitisse a CAT, o INSS declarava o NTP e presumia que a doença era ocupacional. Contudo, se a emissão da CAT não fosse pela empresa, mas pelo próprio trabalhador ou seu sindicato de classe, o médico perito a desprezava e a doença era considerada como dissociada do trabalho. A Previdência Social concedia, então, apenas o benefício do auxílio-doença. Nesse caso, caberia ao trabalhador o ônus de provar o nexo da sua doença com o trabalho exercido e requerer a conversão do benefício do auxílio-doença (código B-31) em auxílio-doença acidentário (B-91).

 

 

Com o advento da Lei nº 11.430/2006 e a introdução do artigo 21-A na Lei nº 8.213/1991, houve uma significativa modificação no sistema de prova do acidente de trabalho, ao criar o Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP). O referido dispositivo dispõe que:

 

Art. 21-A.  A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.   

 

 

Sobre a expressão “epidemiologia”, tem-se como o estudo interdisciplinar dos fatores que influenciam na proliferação de doenças e sua distribuição sobre determinada população. Ou seja, verifica-se que o novo NTEP aplica-se somente para fixar o nexo causal das doenças ocupacionais, não sendo indicados para os chamados acidentes típicosiv.

Em síntese, o NTEP é uma metodologia utilizada pela Previdência Social para apontar a existência da relação entre a lesão ou doença apresentada pelo trabalhador e a atividade desenvolvida por ele perante o empregador. Essa caracterização é realizada a partir do cruzamento das informações do código da Classificação Internacional de Doenças (CID) e do código de Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE). Trata-se de uma ferramenta que auxilia o perito da previdência na conclusão sobre a incapacidade apresentada pelo trabalhador, sendo mais fácil identificar se possui natureza acidentária ou previdenciária.v

De acordo com o art. 336 do Regulamento da Previdência Socialvi, a empresa deverá comunicar o acidente de trabalho ocorrido com o segurado empregado, exceto o doméstico, e o trabalhador avulso, até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa.

A comunicação do acidente o trabalho ocorre através da emissão do CAT, que, nas palavras de Lenz Alberto Alves Cabral (2015, p. 21), nada mais é do que “a formalização da notificação ao INSS de um acidente de trabalho de acordo com o protocolo exigido por essa entidade”.vii

Realizada a comunicação, de acordo com o artigo 337 do Regulamento da Previdência Social, a caracterização do acidente de trabalho será determinado tecnicamente pela perícia médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre o trabalho realizado e o agravo, identificando a relação entre o acidente e a lesão; a doença e o trabalho; e a causa mortis e o acidente. Por agravo, entende-se a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência

Será considerado estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo, quando constatado a existência do nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID)viii.

Se restar reconhecida pela perícia médica do INSS, ou por sentença judicial, conforme será analisado adiante, a incapacidade para o trabalho e o nexo entre o trabalho e o agravo sofrido pelo empregado, inúmeras são as obrigações a que está sujeito o empregador, de natureza previdenciária, trabalhista e civil.

Em relação ao aspecto previdenciário, haverá a concessão do benefício acidentário ou de auxílio doença, ficando a cargo do INSS o pagamento. Também haverá o recolhimento do FGTS pelo empregador, que deverá ser realizado enquanto durar a incapacidade.

Na esfera trabalhista, o empregado incapacitado terá o direito à estabilidade empregatícia previsto no art. 118 da Lei 8.213/1999, pelo prazo de 12 (doze) meses após a cessação da incapacidade. Além disso, o empregador está sujeito à figurar no polo passivo de ação trabalhista ajuizada pelo empregado acidentado, pleiteando indenização por dano material e moral. A empresa ainda pode sofrer sanções administrativas decorrentes de fiscalização do Ministério do Trabalho, por descumprimento das normas de saúde e segurança, e, por fim, ainda o acidente será computado nos registros do INSS, e representará oneração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e aumentará a alíquota do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT)ix.

Na esfera cível, é importante mencionar a possibilidade de o INSS ajuizar ação regressiva contra o empregador, conforme autoriza o art. 120 da Lei 8.123/1999. A ação regressiva pode ser conceituada como “o meio processual utilizado pelo INSS para obter o ressarcimento das despesas com as prestações sociais implementadas em face dos acidentes do trabalho, ocorridos por culpa dos empregadores que descumprem as normas de saúde e segurança do trabalho” (MACIEL, 2015, p. 23)x.

Em síntese, ocorrido um acidente de trabalho por culpa do empregador, por conta do descumprimento das normas de proteção da saúde e segurança dos trabalhadores, e caso haja alguma prestação fornecida ao segurado pelo INSS, este poderá voltar-se regressivamente contra o verdadeiro causador do dano, o empregador, cobrando-lhe a integralidade dos valores gastos.

O direito de regresso do INSS é cabível independentemente do trabalhador ter ajuizado ação de indenização contra o empregador e não está sujeita à prescrição, pois o pagamento mensal renova, mês a mês, a pretensão de reaver os respectivos valores, podendo desta forma ser promovida a qualquer tempoxi.

A responsabilidade do empregador nas ações regressivas é subjetiva, ou seja, exige a comprovação de dolo ou culpa na ocorrência do acidente, como por exemplo, nos casos de omissão ou descumprimento das normas de proteção do ambiente de trabalho.

Além do caráter ressarcitório, a ação regressiva também possui natureza punitiva para as empresas que descumprem as normas de saúde e segurança do trabalho, bem como serve de medida incentivadora para observância dessas normas, prevenindo futuros acidentes do trabalho.

Importante destacar que a 15, determina em seu art. 6º, § 3º, que o INSS poderá deixar de reconhecer a existência de nexo técnico epidemiológico mediante decisão fundamentada, quando dispuser de informações ou elementos circunstanciados e contemporâneos ao exercício da atividade que evidenciem a inexistência do nexo causal entre o agravo e o trabalho.

 

Da Defesa Administrativa – Prazo e Possibilidade de Mandado de Segurança contra Decisão Administrativa que Considerou Intempestivo o Recurso:

 

Quando reconhecido administrativamente o NTEP, isto é pelo próprio INSS, a empresa poderá apresentar defesa administrativa mediante a demonstração de inexistência do correspondente nexo causal entre o trabalho e o agravo, e requerer a reconsideração da decisão e a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ao caso concreto.

Juntamente com o requerimento, a empresa formulará as suas alegações e apresentará as provas que detiver perante a Junta de Recursos da Previdência Social. A documentação poderá trazer, entre outros meios de prova, evidências técnicas circunstanciadas e contemporâneas à ocorrência do acidente. O INSS informará ao trabalhador sobre a contestação da empresa, para, querendo, impugná-la e apresentar suas provas.

Mantida a decisão que aplica o NTEP, a empresa pode interpor Recurso Ordinário à Câmara de Recursos da Previdência, no prazo de 30 (trinta) dias, pedindo a revisão da decisão.

Esgotadas as vias administrativas, e permanecendo o reconhecimento do NTEP, a empresa poderá ajuizar ação judicial perante a Justiça Federal para a desconstituição da fixação do NTEP, desde que tenha provas suficientes para provar a inexistência de culpa na ocorrência do agravo do empregado, podendo juntar provas periciais, documentais e testemunhais.xii

A respeito da produção de provas, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, Matinez (2015, p. 93-94) traz algumas providências que podem auxiliar a empresa na apresentação da defesa, tais como: mostrar que o trabalhador sofreu ação deletéria em outro emprego; demonstrar a inexistência de autuação do Ministério do Trabalho ou Ministério Público do Trabalho; evidenciar a redução no número de acidentes, se for o caso; demonstrar a baixa ocorrência de acidentes na empresa; apresentar os laudos de PPRA e PCMSO e demonstrar que não tem emitido CAT nem PPP; fornecer o LTCAT e relatórios da CIPA com baixa acidentalidade; apresentar exames admissionais, periódicos e demissionais sem qualquer ocorrência significativa; apresentar parecer de medicina, higiene e segurança do trabalho, demostrando que a prevenção acidentária é eficaz, entre outros. Importante ressaltar que se tratando de processo judicial, faz-se necessário a perícia judicial médica do empregado e técnica da empresa, a fim de conformar que o ambiente de trabalho não ensejou a incapacidade.

No tocante ao prazo para apresentação do requerimento administrativo, este é de 15 (quinze) dias contados da data para a entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) que registra a movimentação do trabalhador, sob pena de não conhecimento do pleito na esfera administrativa.

Na eventualidade de a empresa não ter conhecimento da decisão do INSS de reconhecimento do nexo técnico epidemiológico e a concessão do benefício dentro do prazo estabelecido para a para a entrega da GFIP, o requerimento poderá ser realizado apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da data em que a empresa tomar ciência da decisão da perícia médica do INSS que concedeu o benefício previdenciário.

Importante esclarecer que na prática não há uma comunicação formal para a empresa, que normalmente toma conhecimento do resultado da perícia técnica do INSS através de consulta no endereço eletrônico da Previdência, ou pela Comunicação de Resultado do Requerimento (CRER) recebida diretamente do trabalhador.

A problemática é que em inúmeras oportunidades a empresa não toma conhecimento do resultado do exame, nem pelo órgão previdenciário e nem pelo empregado. Importante frisar que não obstante existir recurso para acompanhamento do processo administrativo pelo site da previdência social, este não é atualizado e sua visualização é restrita. Neste caso, a consequência é que a empresa acaba por ter sua garantia de defesa prejudicada administrativamente, pois há a possibilidade de INSS não conhecer da alegação por conta da intempestividade do protocolo do pedido de inaplicabilidade do NTEP.

Em suma, diante da problemática a respeito da tempestividade da apresentação de defesa, é possível afirmar que prazo para a empresa contestar a aplicação no NTEP é de 15 (quinze) dias, sendo que flui da entrega da GFIP somente quando já inequivocamente conhecido o motivo de sua aplicação pela perícia do INSS. Ou seja, o INSS deve informar à empresa os motivos da aplicação do NTEP para que, a partir de então, possa ser iniciado o prazo para contestação administrativa.

Se essa não informação (como acontece ocasionalmente) prejudicar o empregador por conta da intempestividade para recorrer da aplicação do NTEP, a empresa pode recorrer ao Judiciário para pleitear a reabertura do prazo para recorrer da decisão, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.

O meio processual para a reabertura do prazo é o mandado de segurança, por ser o instrumento adequado para proteger direito líquido e certo da pessoa jurídica ao devido processo legal e garantia ao contraditório e à ampla defesa, previstos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, conforme já vinha sido decidido pelos Tribunais Regionais Federais:

 

Se não há ciência inequívoca do motivo da aplicação do NTEP até a data da entrega da GFIP, o prazo de 15 dias para contestação inicia-se a partir da notificação da empresa sobre a decisão da perícia médica do INSS. O termo inicial do prazo para apresentar a contestação prevista no caput do dispositivo normativo transcrito é o mesmo daquele previsto no 8º do artigo 337 do Decreto nº 3.048/99 (15 dias) e, assim, somente pode ser admitido para os casos em que a empresa já tenha, inequivocamente, ciência dos motivos do reconhecimento do NTEP antes do prazo para entrega da GFIP. Aos demais casos, em que não há ciência inequívoca dos motivos do reconhecimento do NTEP no prazo para entrega da GFIP, aplica-se o 9º do artigo 337 do Decreto nº 3.048/99, o que torna necessária a comunicação pessoal da empresa, por meio de carta com aviso de recebimento, a fim de que seja assegurada sua inequívoca ciência dos motivos do reconhecimento do NTEP e, por conseguinte, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A entrega pela empresa da GFIP com código de afastamento por acidente do trabalho, de seu turno, não é ciência inequívoca dos motivos do reconhecimento do NTEP pela perícia do INSS, tampouco de que a empresa tinha, até a data da entrega dessa GFIP, ciência desses motivos para aplicação do termo inicial do prazo para contestação previsto no artigo 337, 8º, do Decreto nº 3.048/99. Significa apenas que a empresa está ciente do afastamento de seu empregado por motivo de concessão de benefício acidentário, o que é insuficiente para dedução de defesa contra o reconhecimento do NTEP”. (Mandado de Segurança nº 0008817-97.2010.403.6106 e 0002805-15.2011.403.6112 – TRF3).

 

EMENTA: ADMINISTRATIVO. INSS. LEGITIMIDADE. NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA PELO EMPREGADOR. INSTRUÇÃO NORMATIVA 31/2008. NOTIFICAÇÕES. 1. Correta a sentença ao reconhecer a legitimidade passiva do INSS quanto ao pedido remanescente (declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 7º da Instrução Normativa nº 31 do INSS, de setembro 2009), especificamente direcionado contra a entidade autárquica. 2. Para assegurar obediência aos princípios do devido processo legal, garantia ao contraditório e à ampla defesa, o artigo 26, § 3º, a Lei n. 9.784 prevê que "a intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado". 3. Do exposto, depreende-se que não há ilegalidade na intimação eletrônica, desde que fique comprovada a ciência do interessado. Assim, quando da disponibilização das informações pelo site deve ser assegurada a notificação do empregador, seja eletrônica (por meio de e-mail, previamente cadastrado), seja pessoal, ou, ainda, alternativamente, que o dies a quo para a impugnação do reconhecimento do NTEP seja fixado na data em que a parte interessada acessou o sistema, por meio de login e senha, para tomar conhecimento das informações lançadas. 4. Tais medidas fazem-se necessárias em cumprimento das disposições do parágrafo 9º do artigo 337 do Decreto n. 6.042/2007 c/c art. 2º e 26 da Lei n. 9.784, no que se refere à ciência e notificação sobre decisão em processo administrativo, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal, garantia ao contraditório e à ampla defesa, previstos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. 5. Apelações e remessa oficial parcialmente providas. (TRF4, APELREEX 5008128-17.2011.404.7201, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 17/07/2014).

 

DECISÃO: Trata-se de recurso interposto pela União contra sentença que julgou procedente o pedido de declaração de inexistência de Nexo Técnico Epidemiológico - NTEP entre a patologia do segurado e as atividades por ele desempenhadas na empresa autora e de recálculo do índice do FAP/RAT com o pagamento das diferenças pagas a maior. Pelo exame dos autos, verifico que a demanda em tela trata de matéria administrativa, sendo de competência da Segunda Seção desta Corte, nos termos do §2º do art. 10 do Regimento Interno. Por oportuno, vejamos o seguinte precedente: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA. NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Da detida análise das informações prestadas pela autoridade coatora, concluiu-se que não houve intimação dirigida pelo INSS à empregadora, acerca da aplicação do nexo técnico epidemiológico ao benefício previdenciário concedido ao segurado José Antonio Marques, em afronta às disposições normativas trazidas pelo art. 21-A da Lei 8.213/91 c/c art. 337, §§7º e 13º do Decreto 3.048/99. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5001262-89.2013.404.7211, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/04/2014) Ante o exposto, determino a redistribuição do feito para a 2ª Seção deste TRF. (TRF4, AC 5007771-57.2013.404.7107, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 01/09/2015).

 

Assim, conclui-se que cabe ao INSS informar a empresa do reconhecimento do NTEP e o consequente afastamento do empregado, de modo que reste comprovado a ciência e o início do prazo para defesa do empregador, sob pena de restar configurado ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa o que pode ser amparado por mandado de segurança.

 

Reconhecimento Judicial do NTEP: Possibilidade e Instrumentos Processuais Adequados

 

No caso de não aplicação no NTEP pela perícia médica administrativa, o segurando poderá requerer, após o resultado da decisão quanto ao benefício, cópia da conclusão pericial e de sua justificativa.

Nesse sentido, poderá o segurado requerer a aplicação do NTEP na esfera judicial, através de ação promovida em face do INSS pleiteando a concessão de benefício por auxílio doença não concedido na esfera administrativa. Em diversos casos essa pretensão é julgada procedente, inclusive reconhecendo o direito ao auxílio doença acidentário, ou seja, que a doença tem relação com a atividade desenvolvida pela empregado na empresa.

Ocorre que nesta discussão processual promovida entre segurado e INSS, a empresa não é arrolada como parte e nem instada a participar do feito, não obstante possa sofrer com as repercussões e consequências desta decisão.

Nestas situações, o meio processual adequado para apresentação de defesa pela empresa é a intervenção de terceiros na modalidade assistência, prevista no art. 119 do Código de Processo Civil (CPC). Isto porque o assistente ingressa, voluntariamente, na relação jurídica processual como coadjuvante em auxílio de uma das partes, uma vez que a sentença a ser proferida no processo pode interferir em sua esfera econômica. Ou seja, os terceiros que intervêm não são partes no processo originário, mas pessoas estranhas à relação jurídica de direito material deduzida em juízo e estranhas à relação processual já constituída. Algumas decisões neste sentido:

 

PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DO TRABALHO. EMPREGADOR QUE APRESENTA RECURSO COMO TERCEIRO PREJUDICADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. DEMANDA QUE VERSA UNICAMENTE SOBRE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO SOBRE EVENTUAL NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA EMPREGADORA. RECURSO NÃO CONHECIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LESÃO PRÉ-EXISTENTE. PERÍCIA QUE ATESTA O AGRAVAMENTO EM DECORRÊNCIA DE INFORTÚNIO LABORAL. LAUDO QUE ATESTA A INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DO OBREIRO. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA SUCESSIVA DO IGP-DI E DO INPC. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/09). RECURSO DA AUTARQUIA DESPROVIDO. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA. (TJSC, Apelação Cível n. 2008.009304-7, de Joinville, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 12-07-2012).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA DESACOMPANHADA DE APELAÇAO VOLUNTÁRIA. PRELIMINARMENTE. INTERVENÇAO DE TERCEIRO. UTC ENGENHARIA S/A. EX-EMPREGADORA DO AUTOR. ASSISTÊNCIA SIMPLES DO INSS. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. MÉRITO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL E PROVAS CONCLUSIVOS PELA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DO SEGURADO. EXISTÊNCIA DO NEXO DE CAUSALIDADE. ATUALIZAÇAO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇAO IMEDIATA DA LEI Nº 11.960/2009. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. REMESSA ¿EX OFFICIO¿ CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. PRELIMINARMENTE: INTERVENÇAO DE TERCEIRO: ASSISTÊNCIA SIMPLES. No caso dos autos a empresa UTC ENGENHARIA S/A, ex- empregadora do Autor, não possui interesse jurídico para ingressar nesta demanda acidentária, na qualidade de assistente de Assistente Simples do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, eis que não figurou no contexto da relação processual, não restou demonstrada a possibilidade de a Sentença produzir reflexos em sua esfera jurídica. Indeferimento. (TJ-ES - Remessa Ex-officio: 24070654082 ES 24070654082, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 08/05/2012, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/05/2012).

A assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, podendo ocorrer de duas formas: simples ou litisconsorcial.

A assistência simples está prevista nos artigos 121 a 123 do CPC, e é aquela realizada por terceiro que atuará como auxiliar da parte principal, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais que o assistido, objetivando sair vitorioso do processo. No caso de revelia ou omissão da parte principal (assistido), o assistente será considerado seu substituto processual.

Já a assistência litisconsorcial está prevista no artigo 124 do CPC, e aquela que se caracteriza quando o terceiro intervir no processo com a intenção de formar um litisconsórcio ulterior, no caso em que a sentença irá influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Uma vez realizado o pedido de assistência, o prazo para impugnação da decisão é de 15 (quinze), caso em que havendo a impugnação, o juiz decidirá o incidente sem suspender o processo. No caso de não ser realizada a impugnação, o pedido será deferido e o assistente ingressará no processo no estado em que se encontre, ou seja, não haverá novamente a prática de atos já realizados quando do seu ingresso na demanda.

Importante esclarecer que uma vez transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a os termos da decisão proferida no processo em que atuou, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu (art. 123 do CPC).

Assim, deve ser observado se é viável a intervenção no processo entre o empregado e o INSS, pois é comum o trabalhador, sustentando doença profissional ou acidente, ingressar com ação trabalhista, juntando ao pleito prova emprestada oriunda da decisão proferida contra o INSS, não submetida ao crivo do contraditório do empregador perante a Justiça do Trabalho. As ações acidentárias são julgadas contra o órgão previdenciário sob o óbice do laudo pericial médico produzido nos autos da ação acidentária, sendo que muitos se valem dos laudos para fortalecer a prova técnica na esfera trabalhista.

Contudo, as ações acidentárias não têm qualquer participação do empregador, pois o mesmo não é chamado para defender seus interesses no processo, mesmo que existentes, uma vez que empregado poderá se utilizar da decisão favorável como meio de prova na ação trabalhista, no que lhe for favorável.

Na ação acidentária, o perito dificilmente faz vistoria no local de trabalho do segurado, até porque normalmente não ocorre a determinação de tal vistoria pelo Juízo. Já na esfera trabalhista, via de regra, todos os laudos periciais são precedidos de vistoria no local de trabalho pelo perito judicial para verificação das condições de labor do empregado, podendo inclusive haver a indicação de assistente técnico pela empresa para acompanhamento da produção regular da prova.

A prova emprestada da ação acidentária não pode ser objeto de balizamento para o julgamento da ação trabalhista de forma direta, pois o laudo da esfera trabalhista também deve ser realizado por perito de confiança do juízo, não devendo ser afastado por discussão judicial que não envolve o empregador. Assim, o laudo pericial elaborado nos autos do processo acidentário, que tramita perante a justiça estadual, não tem o poder de invalidar as conclusões do laudo pericial elaborado na esfera trabalhista, uma vez que o laudo do perito do trabalho é realizado a partir da análise do histórico profissional do empregado. Nesse sentido, de maneira geral, a decisão na ação acidentária não faz coisa julgada, e portanto, não pode produzir efeitos na ação trabalhista, pois estaria desrespeitando os princípios do contraditório e ampla defesa, haja vista que o empregador não participou da ação na esfera cível.

Contudo, há divergência doutrinária jurisprudencial sobre o tema, e decisões aceitando somente o laudo pericial realizado na ação acidentária, sem que houvesse a realização de nova perícia na ação trabalhista, pautando-se no princípio da celeridade processual da Justiça do Trabalho, e também considerando que a ausência de manifestação pelo empregador a respeito do laudo pericial da ação acidentária juntado com a reclamatória não representa prejuízo ao contraditório.

Para José Affonso Dallegrave Neto, em que pese a presunção legal do NTEP ser dirigida ao médico perito do INSS, a caracterização de acidente do trabalho na instância previdenciária, irradia efeitos de presunção relativa também nas ações trabalhistas de indenização acidentária.

Nesse sentido, segue a mesma linha a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira (2009, p. 42)xiii:

 

A decisão administrativa do INSS, apesar de todos os atributos do ato administrativo, não vincula o Poder Judiciário. Entretanto, se o empregador não apresentar provas convincentes para afastar a presunção, tem-se como atendido o pressuposto do nexo causal para fins de reparação civil.

 

Parte da jurisprudência também tem determinado a aplicação da presunção oriunda do NTEP em Juízo, conforme se verifica nas ementas a seguir:

 

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se reconhece violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República, 458, II, do Código de Processo Civil e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho em face de julgado cujas razões de decidir são fundamentadamente reveladas, abarcando a totalidade dos temas controvertidos. Uma vez consubstanciada a entrega completa da prestação jurisdicional, afasta-se a arguição de nulidade. Recurso de revista não conhecido. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. LAUDO PERICIAL PRODUZIDO EM AÇÃO CÍVEL PROPOSTA EM FACE DO INSS. RECONHECIMENTO DA DOENÇA PROFISSIONAL. 1. Compete originariamente ao Juízo Acidentário (cível) pronunciar-se acerca da caracterização ou não de doença profissional equiparada a acidente do trabalho, para fins de deferimento do benefício devido pelo INSS. Esta Justiça Especial, por sua vez, detém competência concorrente, por extensão, em relação ao pronunciamento acerca da existência ou não de doença profissional, para fins de caracterização da responsabilidade do empregador e eventuais repercussões no contrato de trabalho (inclusive a indenização devida ao acidentado). Tem-se, ademais, que o efeito positivo da coisa julgada a que alude Fredie Didier, impõe que a questão já definitivamente decidida em uma ação judicial, retornando ao Judiciário como incidente em outra demanda, não possa ser decidida de forma distinta. 2. Em tal contexto, não se verifica extensão prejudicial dos efeitos da coisa julgada, mas a mera observância do seu efeito positivo. 3. Ademais, uma vez constatado que o laudo pericial, admitido como prova emprestada no presente processo, conquanto emanado dos autos de ação acidentária proposta em face do INSS, foi produzido com o fito de elucidar os mesmos fatos discutidos nesta reclamação trabalhista - quais sejam, o adoecimento do reclamante e a existência de nexo causal entre a doença que o acometera e as atividades por ele desenvolvidas enquanto empregado da reclamada - não há falar em cerceamento do direito de defesa. É certo, outrossim, que não se cogita de qualquer indício de irregularidade na produção do laudo pericial. Em tais circunstâncias, é absolutamente válida a utilização da prova emprestada, valendo ressaltar que a produção de nova perícia inegavelmente atentaria contra os princípios da celeridade e economia processuais, que informam o Processo do Trabalho.(TST - RR: 3302002819985020317, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 05/11/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014).

ACIDENTE DO TRABALHO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO INDEFERIDO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. ALEGAÇÃO DE PROBLEMAS NOS MEMBROS SUPERIORES E NA COLUNA. PERÍCIA QUE ATESTOU A APTIDÃO PARA O LABOR. DECISÃO MANTIDA. PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA. INADMISSIBILIDADE. LAUDO PRODUZIDO EM DEMANDA PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO, SEM A PARTICIPAÇÃO DO INSS. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. Inadmissível a utilização de prova produzida em outro processo, do qual a parte contra a qual a demanda foi proposta não participou. APELO DA SEGURADA IMPROVIDO. (TJ-SP - APL: 40144333620138260114 SP 4014433-36.2013.8.26.0114, Relator: Valdecir José do Nascimento, Data de Julgamento: 14/04/2015, 16ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/04/2015).

 

Contudo, apesar do posicionamento majoritário da doutrina e jurisprudência, insta destacar que o acolhimento da prova emprestada da ação previdenciária pelo juízo trabalhista viola os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, assegurados no artigo 5º, incisos LIV e LV Constituição Federal.

Assim, não seria viável admitir a dispensa da realização de prova pericial no Juízo trabalhista apenas porque a empresa não se valeu da possibilidade de produzir prova em contrário na ação previdenciária, ou até tenha produzido, mas foi considerada insuficiente pelo INSS para afastar a presunção do NTEP, haja vista que a possibilidade de produção de prova pericial em Juízo é faculdade da parte, assegurado pelos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

 

Conclusão:

 

O Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP) foi uma inovação que trouxe significativa modificação no sistema de prova do acidente do trabalho. Através da aplicação do NTEP, a Previdência Social é capaz de apontar a existência da relação entre a lesão ou doença apresentada pelo trabalhador e a atividade desenvolvida por ele perante o empregador.

O NTEP possui presunção iuris tantum em prol do empregado, sendo ônus probatório do empregador demonstrar a inexistência do nexo, seja na esfera administrativa ou judicial.

Na esfera administrativa, tem-se a oportunidade de contestar o reconhecimento do nexo técnico no prazo de 15 (quinze) dias, contados da entrega da GFIP somente quando já inequivocamente conhecido o motivo de sua aplicação pela perícia do INSS, ou, no mesmo prazo, contados da ciência da empresa da perícia do INSS que aplicou o NTEP.

Por outro lado, na esfera judicial, poderá o empregador dispor do Mandado de Segurança pleiteando a reabertura do prazo administrativo de defesa, se o não ocorreu a ciência inequívoca e também de intervenção de terceiro quando o NTEP foi reconhecido judicialmente em uma demanda que a empresa não figurou como parte.

A intervenção de terceiro na modalidade assistente pode ser uma forma da qual o empregador pode se utilizar para interferir no processo promovido pelo empregado contra o INSS pleiteando a concessão do benefício acidentário. Neste caso, a discussão objeto da lide é de extrema relevância para o empregador, pois pode afetar diretamente a empresa. Contudo, como o mesmo não integra diretamente o polo passivo da lide, a intervenção de terceiro pode ser a ferramenta processual eficaz que lhe permite atuar como coadjuvante em auxílio de uma das partes, neste caso o INSS, podendo inclusive tornar-se substituto processual nos casos de revelia ou omissão da parte principal do processo.

Importante destacar que a não possibilidade de apresentação de defesa pelo empregador viola os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, assegurados no artigo 5º, incisos LIV e LV Constituição Federal, devendo o empregador estar atento às medidas existentes para pleitear o seu direito de defesa, uma vez que o reconhecimento do nexo técnico gera consequências na esfera econômica do empregador, bem como ônus e obrigações nas esferas previdenciária, trabalhista e cível, podendo inclusive sofrer ação regressiva do INSS pleiteando o ressarcimento dos valores gastos com os benefícios acidentários.

 

6. Referências:

 

iNETO, José Affonso Dallegrave. Nexo Técnico Epidemiológico e seus efeitos sobre a ação trabalhista indenizatória. Revista Tribunal Regional do Trabalho da 3° Região, v. 46, n. 76, p. 143-153, jul./dez. 2007. Disponível em: <http:// www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_76/Jose_Neto.pdf.

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Instrução Normativa INSS/PRES nº 31 de 10 de Setembro de 2008. Dispõe sobre procedimentos e rotinas referentes ao Nexo Técnico Previdenciário, e dá outras providências. Disponível em: http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/38/INSS-PRES/2008/31.htm.

iiBRASIL. Decreto nº 3.048 de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm.

iiiIdem.

ivIdem.

vNexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP. Previdência Social. Disponível em: http://www.previdencia.gov.br/a-previdencia/saude-e-seguranca-do-trabalhador/politicas-de prevencao/nexo-tecnico-epidemiologico-previdenciario-ntep/.

viBRASIL. Decreto nº 3.048 de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm.

viiCABRAL, Lenz Alberto Alves Abre a CAT?: Nexo causal no Acidente do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2014.

viiiIdem ¹

ixMARTINEZ, Wladimir Novaes. Prova e Contraprova do Nexo Epidemiológico. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2015.

xMACIEL, Fernando. Ações regressivas acidentárias. 3ª Ed. rev, ampl. e atual. de acordo com o novo código de processo civil (Lei n. 13.105/2015). São Paulo: LTR, 2015.

xiDireito Previdenciário, 6ª edição, Quartier Latin, p. 440.

xiiOLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

 

 

 

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* Yolanda Robert Claudino dos Santos, advogada Especialista em Direito do Trabalho, Consultora em Gestão Estratégica de Pessoas, Facilitadora de Cursos e Treinamento, sócia administradora do Escritório Robert Advocacia e Consultoria.

* Sueli Ribeiro, advogada, pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Centro Educacional Damásio de Jesus.